Instructie voor de inzet van de bevoegdheid ex. artt. 126nba, 126uba, 126zpa en 126ffa Sv (2021I002)

Categorie	opsporing
Van	College van procureurs-generaal
Aan	Hoofden van de OM-onderdelen
Registratienummer	2021I002
Datum inwerkingtreding	15 oktober 2021
Vervallen	-
Relevante beleidsregels OM	Aanwijzing voor de internationale aspecten  van de inzet van de bevoegdheid ex art. 126nba Sv (2019A001)
Wetsbepalingen	Art. 126nba, 126uba, 126zpa en 126ffa Sv; Besluit onderzoek in een geautomatiseerd werk (Stb. 2018, 340)

Samenvatting

Deze instructie geeft regels voor de werkwijze bij toepassing van de bevoegdheid ex art. 126nba Sv, art. 126uba Sv en art. 126zpa Sv. Deze instructie geeft daarnaast regels voor de toepassing van art. 126ffa Sv. Tot slot beschrijft deze instructie de verhouding tussen de zaaksofficier van justitie en de landelijk officier van justitie voor Digital Intrusion.

1. Algemeen

1.1 Inleiding

In art. 126nba Sv, art. 126uba Sv en art. 126zpa Sv¹ is de bevoegdheid opgenomen om heimelijk en op afstand binnen te dringen in een geautomatiseerd werk en daarna specifiek benoemde onderzoekshandelingen te verrichten. In het Besluit onderzoek in een geautomatiseerd werk (Bogw) zijn nadere regels gesteld over de wijze van uitvoering van deze bevoegdheid en het gebruik van technische hulpmiddelen.

In art. 126ffa Sv is daarnaast een bevoegdheid opgenomen voor het uitstellen van de verplichting om een onbekende kwetsbaarheid, die gebruikt kan worden voor het binnendringen ex art. 126nba Sv, aan de producent van hard- of software te melden.

Op grond van het Bogw mag de bevoegdheid ex art. 126nba Sv enkel worden uitgevoerd door een technisch team dat onderdeel uit maakt van de Landelijke Eenheid van Politie. Dit technisch team is een team dat in opsporingsonderzoeken ondersteuning verleent aan de tactische rechercheteams.

Het technisch team bepaalt onafhankelijk van het tactisch team op welke wijze uitvoering wordt gegeven aan een bevel ex art. 126nba Sv. Het tactisch team mag geen invloed uitoefenen op het binnendringen in het geautomatiseerd werk en de plaatsing, inzet en verwijdering van een technisch hulpmiddel. De methodieken die het technisch team gebruikt voor het binnendringen zijn afgeschermd en niet kenbaar voor het tactische team.

De zaaksofficier van justitie heeft de leiding en de eindverantwoordelijkheid over het opsporingsonderzoek waarin de bevoegdheid ex art. 126nba Sv wordt ingezet. De landelijk officier van justitie voor Digital Intrusion heeft de leiding over en is verantwoordelijk voor de uitvoering van het bevel door het technisch team.

1.2 Landelijk officier voor digital intrusion

Er is een landelijk officier van justitie voor Digital Intrusion² aangesteld. De reden daarvoor is dat de toepassing van de bevoegdheid ex art. 126nba Sv specialistische (technische) kennis vergt. Daarbij is het van belang dat de methodieken van het binnendringen afgeschermd blijven. Verder is het van belang dat het tactische team en de zaaksofficier van justitie geen invloed kunnen uitoefenen op de wijze waarop het technische team het bevel ex art. 126nba Sv uitoefent. Tot slot is het wenselijk dat de prioriteiten bij de uitvoering van de bevoegdheid ex art. 126nba Sv centraal binnen het Openbaar Ministerie worden gesteld.

De DIGIT officier van justitie oefent met inachtneming van het bepaalde bij of krachtens het Wetboek van Strafvordering, de Politiewet 2012 en het Bogw het gezag uit over het technisch team.

De DIGIT officier van justitie bepaalt de kaders waarbinnen het technisch team uitvoering geeft aan de bevoegdheid tot het binnendringen van een geautomatiseerd werk en het verrichten van onderzoekshandelingen. Dit omvat ook de wijze van verbaliseren door het technisch team van de door hen verrichte handelingen.
De DIGIT officier van justitie legt in voorkomende gevallen voorgenomen methodieken of handelingen voor aan de rechercheofficier van justitie van het landelijk parket.

De DIGIT officier van justitie bepaalt in overleg met de teamleiding van het technisch team, aan de hand van de beleidsprioriteiten, de operationele prioriteiten bij de uitvoering van de bevoegdheid ex art. 126nba Sv.

2. Procedure voor inzet art. 126nba Sv

2.1 Intake en vooronderzoek

Een zaaksofficier van justitie die voornemens is gebruik te maken van de bevoegdheid ex art. 126nba Sv, legt dit voor aan de DIGIT officier van justitie.

De DIGIT officier van justitie maakt een eerste inschatting van de juridische haalbaarheid en inventariseert eventuele gevoeligheden. Hij vraagt het technisch team om een eerste inschatting te maken van de technische haalbaarheid en stemt de haalbaarheid en operationele aspecten van een mogelijke inzet af met de teamleiding van het technisch team.

De DIGIT officier van justitie bespreekt deze eerste beoordeling met de zaaksofficier van justitie. In onderling overleg wordt vervolgens bepaald of inzet van de bevoegdheid ex art. 126nba Sv gewenst is.

2.2 Toestemming College

Instemming hoofdofficier van justitie

De zaaksofficier van justitie legt zijn voornemen om de bevoegdheid ex art. 126nba Sv in te zetten vervolgens voor aan de rechercheofficier van justitie en de hoofdofficier van justitie van zijn parket. Als beiden instemmen, wordt de voorgenomen toepassing ter goedkeuring voorgelegd aan het College van procureurs-generaal (het College). Dit gebeurt door tussenkomst van en na advisering door de Centrale Toetsingscommissie (CTC).

Advisering door de CTC

De hoofdofficier van justitie doet een verzoek tot advisering aan de CTC. Daartoe stuurt hij een aanbiedingsbrief waaruit zijn instemming blijkt. Bij het verzoek worden een proces-verbaal van de politie tot aanvraag van de bevoegdheid ex art 126nba Sv en een notitie van de zaaksofficier van justitie met een toelichting van het verzoek en de zaak gevoegd. De zaaksofficier van justitie vraagt de DIGIT officier van justitie om advies over de inhoud van deze stukken.

Indien bij het uitvoeren van onderzoekshandelingen gebruik wordt gemaakt van een niet gekeurd technisch hulpmiddel (ex art. 21 lid 2 Bogw), wordt ook een plan van aanpak voor het treffen van aanvullende waarborgen (als bedoeld in art. 21 lid 4 Bogw) meegezonden.

De DIGIT officier van justitie stuurt de CTC een rapportage van het technisch team, waarin een indicatie is opgenomen van de uitvoerbaarheid en haalbaarheid van de voorgenomen inzet van de bevoegdheid. Daarin wordt een inschatting gegeven van risico’s voor het binnen te dringen geautomatiseerd werk en (eventueel) (geautomatiseerde werken van) derden.

De CTC bespreekt deze stukken in een vergadering met de zaaksofficier van justitie. De CTC kan aan de DIGIT officier van justitie een nadere toelichting vragen op het binnendringen en op de voorgenomen wijze van uitvoering van het bevel.

De CTC beoordeelt vervolgens het verzoek aan de hand van (onder meer) de verdenking, proportionaliteit, subsidiariteit, de kans van slagen van de inzet van het middel en eventuele gevoeligheden/risico’s en stelt een advies op voor het College.

De adviezen van de CTC en de stukken die aan de CTC ter hand zijn gesteld, zijn geen processtukken. Deze stukken worden niet bij het strafdossier gevoegd.

Besluitvorming door het College

Het College beslist, met inachtneming van het advies van de CTC, of de bevoegdheid ex art. 126nba Sv mag worden ingezet.

Het College stelt de CTC in kennis van zijn beslissing, met de eventueel daarbij gestelde voorwaarden. De CTC stelt vervolgens de hoofdofficier van justitie van het aanvragende parket en de DIGIT officier van justitie op de hoogte van die beslissing, met de eventueel daarbij gestelde voorwaarden. De CTC stuurt hen ook het schriftelijke advies toe.

Vervolgtoetsing

De zaaksofficier van justitie bewaakt de voortgang conform de besluitvorming door het College. De zaaksofficier van justitie informeert de DIGIT officier van justitie hierover.

Indien voortzetting van de inzet van de bevoegdheid na het verstrijken van de door het College gegeven termijn wenselijk is, legt de betrokken hoofdofficier van justitie de zaak opnieuw ter toetsing aan de CTC voor conform bovenstaande procedure.

Afloop

In alle gevallen waarin het College toestemming heeft verleend, informeert de betrokken hoofdofficier van justitie, (uiterlijk) na afloop van de zaak in eerste aanleg, de CTC over het resultaat van de toegepaste opsporingsmethode(n).

Spoedprocedure 

In geval van dringende noodzakelijkheid kan de zaaksofficier van justitie zich direct wenden tot het secretariaat van de CTC. Daarvoor is toestemming van de hoofdofficier van justitie en instemming van de DIGIT officier van justitie nodig. De zaaksofficier van justitie motiveert het spoedeisende karakter van de voorgenomen inzet en de termijn waarbinnen een beslissing van het College gewenst is.

Indien de CTC van oordeel is dat sprake is van een dringende noodzakelijkheid, stuurt de zaaksofficier van justitie aan de CTC (minimaal) een beknopte notitie met een toelichting van het verzoek en de zaak.

De CTC beoordeelt het verzoek vervolgens op dezelfde wijze als bij een reguliere toetsing en geeft het College (mondeling) advies. Het College neemt hierop (mondeling) een beslissing en informeert de CTC daarover. De CTC koppelt deze beslissing per ommegaande terug aan de zaaksofficier van justitie.

Alle betrokkenen leggen na toepassing van de spoedprocedure alsnog hun verzoek, advies en beslissing schriftelijk vast.

2.3 Het bevel

Als het College toestemming heeft verleend, kan de zaaksofficier van justitie een vordering tot machtiging voor het geven van een bevel ex art. 126nba Sv aan de rechter-commissaris doen. Na machtiging door de rechter-commissaris beveelt de zaaksofficier van justitie de inzet. De zaaksofficier van justitie vraagt de DIGIT officier van justitie om advies over de inhoud van de vordering tot machtiging en het bevel.

3. Internationale samenwerking

In aanvulling op de geldende beleidsregels met betrekking tot internationale samenwerking en internationale rechtshulp geldt het volgende.

Voor het geven van een bevel ex art. 126nba Sv in het kader van inkomende of uitgaande rechtshulp heeft de zaaksofficier van justitie, voor hij van de rechter-commissaris een machtiging vordert, toestemming nodig van het College van procureurs-generaal. Het College beslist op het verzoek om toestemming conform de in hoofdstuk 2 geschetste procedure.

Inkomend rechtshulpverzoek

De ontvanger van een inkomend rechtshulpverzoek,³ dat naar Nederlands recht toepassing van de bevoegdheid ex art. 126nba Sv inhoudt, meldt dit bij de DIGIT officier van justitie. De DIGIT officier van justitie beoordeelt (mede) de wijze van uitvoering van het rechtshulpverzoek.

Uitgaand rechtshulpverzoek

De officier van justitie die een uitgaand rechtshulpverzoek wil doen dat naar Nederlands recht toepassing van de bevoegdheid ex art. 126nba Sv inhoudt, meldt dit bij de DIGIT officier van justitie. De DIGIT officier van justitie beoordeelt (mede) het verzoek om inzet van de bevoegdheid ex art. 126nba Sv aan/in het andere land.

4. Onbekende kwetsbaarheden voor binnendringen

In art. 126ffa Sv is bepaald dat de officier van justitie op grond van een zwaarwegend opsporingsbelang kan bevelen dat het bekend maken aan de producent van een onbekende kwetsbaarheid voor het binnendringen in een geautomatiseerd werk, bedoeld in de artt. 126nba, 126uba en 126zpa Sv, wordt uitgesteld.

Een bevel ex art. 126ffa Sv wordt enkel gegeven door de DIGIT officier van justitie.⁴ De DIGIT officier van justitie informeert de zaaksofficier van justitie over een dergelijk bevel, indien dit relevant is voor enige door de zittingsrechter in de strafzaak te nemen beslissing.

Overgangsrecht

Deze instructie heeft gelding vanaf de datum van inwerkingtreding.

Voetnoten

[1] In deze instructie zal omwille van de leesbaarheid verder gesproken worden over art. 126nba Sv. Daarmee wordt steeds ook gedoeld op art. 126uba Sv en art. 126zpa Sv.

[2] In deze instructie zal omwille van de leesbaarheid verder gesproken worden van ‘de DIGIT officier van justitie’.

[3] Met inkomende rechtshulpverzoeken worden ook Europese onderzoeksbevelen of verzoeken in het kader van een Joint Investigation Team (internationaal gemeenschappelijk onderzoeksteam) bedoeld.

[4] Kamerstukken II, 2017/18, 34 372, 27, p.14.